[대법] "공소장 변경 등 심리했어야"

헌법재판소는 2021년 11월, 적발 당시를 포함해 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 경우 일률적으로 가중처벌하도록 규정한 구 도로교통법 148조의2 1항(일명 윤창호법)에 대해 위헌 결정했다. 위헌 결정 당시 같은 내용의 새 도로교통법 148조의2 1항도 시행중이었으나, 헌재는 신청인이 음주운전할 당시의 적용 법규인 구법 조항에 대해서만 위헌 결정했다.

대법원 제3부(주심 노정희 대법관)는 그러나 2월 10일 음주운전 혐의 등으로 기소된 A씨에 대한 상고심(2021도14211)에서 징역 1년을 선고한 원심을 깨고, 가중처벌을 규정한 새 도로교통법 조항을 적용해 음주운전 혐의에 대해 유죄를 선고한 것은 잘못이라며 사건을 대전지법으로 되돌려보냈다.

자동차운전면허가 없는 A씨는 2021년 5월 2일 오후 5시 36분쯤 공주시에 있는 도로에서 혈중알콜농도 0.146%의 술에 취한 상태로 에쿠스 승용차를 약 11km 운전한 혐의로 기소됐다. 검찰은 무면허운전 혐의와 함께, 음주운전 혐의에 대해 도로교통법 148조의2 1항을 적용해 A씨를 기소했고, 1심과 항소심 재판부는 A씨에게 징역 1년을 선고했다. A씨는 음주운전 혐의로 2012년 12월과 2014년 10월 약식명령을 받은 전력이 있었다. 

그러나 항소심 선고 약 한 달 뒤인 2021년 11월 25일 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77 병합 사건에서, "도로교통법 44조 1항(음주운전 금지규정) 또는 2항을 2회 이상 위반한 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정한 구 도로교통법 148조의2 1항에 대해 위헌 결정했다. 위헌 결정의 이유는, 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이었다.

대법원은 A씨의 상고로 열린 상고심에서, "원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 헌법재판소 결정(2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77)의 심판대상이 되지 않았지만 구 도로교통법 148조의2 1항에 대한 위헌 결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다"며 "따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리 · 판단하였어야 한다"고 밝혔다.